康达原创 | 中美科技型企业跨国技术交易的法律实务要点和分析

【本文作者：钟瑜、梁书仪、汪靖欢】

中美两国各自对其技术进出口有相关的管制措施。本文将根据我们近年在中美技术进出口方面的法律服务实践，从合规之视角，对中国企业从美国企业进口技术中存在的风险重点作出分析，并立足于促进双方交易依法依规推进的角度，在合同条款方面给出具体的建议。

一、技术进出口管制

（一）中国技术进口管制

1.主要法律法规

《中华人民共和国对外贸易法》（2022年修订）

《中华人民共和国技术进出口管理条例》（2020年修订）

《禁止出口限制出口技术管理办法》（商务部、科技部令2009年第2号）

《中国禁止进口限制进口技术目录（2021）》（商务部公告2021年第37号

2.中国主管部门审批流程

（1）属于禁止进出口的技术，不得进出口。

（2）属于限制进出口的技术，实行许可证管理，一般流程如下（各地略有区别，以当地主管部门意见为准）

途径一：

途径二：

（3）属于自由进出口的技术，实行合同登记管理，一般流程如下（各地略有区别，以当地主管部门意见为准）

3.中国主管部门审查的重点

（1）技术进口是否危及国家安全、社会公共利益或者公共道德；（2）技术进口是否危害人的健康或安全和动物、植物的生命或健康；（3）技术进口是否破坏环境；94）技术进口是否符合我国对外承诺的义务。

（二）美国技术出口管制

出口管制，是指一国针对特定货物、软件、技术或服务的出口（包括再出口、国内转让），以及向特定国家或地区出口采取的限制措施。在美国法律下，出口管制由美国商务部下属的工业和安全局（BIS, Bureau of Industry and Security）负责实施，主要法律依据是美国《出口管理条例》（Export Administration Regulation，“EAR”）。美国实施出口管制的理由包括国家安全、外交政策、防止大规模杀伤性武器性武器扩散、反恐和地区稳定等。违反美国出口管制的法律后果包括最高20年有期徒刑以及最高罚金100万美元的刑事处罚和/或严厉的行政处罚。

1.美国出口管制主要的关注点

（1）出口的技术或者物品是什么？

BIS通过商业管制清单（CCL, Commerce Control List）来管控商品的出口，CCL上包含了商品的管控原因和许可要求。CCL将所有受管制的物项分成了10类和5组，并用出口管制分类编码进行编排（ECCN, Export Control Classification Number）。适用不同的管制规定。在不确定物项的类别时，建议技术进出口主体向BIS申请分类识别请求（Commodity Classification Request），由BIS确定出口技术的类别。

（2）最终目的地是哪里？最终用户是谁？用途是什么？

EAR规定了商业国家列表（CCC, Commerce Country Chart），该列表将除美国以外全球国家划分为A/B/D/E四类，优待程度由A-E从高到低。美国受控物项出口或再出口到优待程度较高组别的国家，能够享受更多的优待且受到的管控也较少。需要注意的是，即使相关美国物项的ECCN编码的相同，能否顺利出口也因最终目的地的不同而有所区别。

根据EAR 条款中“Supplement No.1 To Part 732-Export Control Decision Tree”的示意，相关美国物项能否出口的判断流程可以参考下图。

二、前期接洽资料预备

在进行接洽前，中国企业需要明确对方的基础信息，以确保后续谈判和进一步沟通的公平、合法和可执行性。建议中国企业（技术进口方）要求对方提供：

（一）陈述与保证

技术是否属于：1）由美国国务院国际贸易控制局（DDTC）实施的《国际武器贸易条例》（ITAR）中的物项；2）由美国商务部工业与安全局（BIS）实施的《出口管理条例》（EAR）涵盖的范围。如不明确上述情况，可以要求对方向相关政府部门申请对其技术进行分类认定，并且可考虑将此作为交易交割的先决条件。

（二）劳动人事

在了解美国公司员工的劳动合同，尤其是涉及著作权、专利等职务创作安排的情况下，需要审查劳动合同的对技术相关权利归属是否有约定，并且关注员工保密制度和竞业限制。

（三）业务及资产

抽查美国公司重大业务合同、质押担保合同等权利负担文件；了解美国公司主要业务是否存在涉及无形资产的权属纠纷、侵权纠纷以及其他可能导致其他第三方获得技术所有权的文件等相关资料。

（四）专利权及软件著作权核查

与美国公司确认是否存在某些已提交专利权申请，但尚未在网上公示的情况；核查专利法律状态；专利年费缴纳情况；专利重复授权情况；软件著作权权属文件。

（五）技术情况

该项进口技术是否完全自主独立研发；是否存在股东的无形资产出资；技术改进成果归属的情况；技术合作情况；对外授权情况；是否存在第三方可以合法转让的权利。

三、合同签订过程中应当重点关注的事项

在进行跨国交易时，中国企业应当充分了解两国法律法规，明确合同条款，有效行使合同权利并履行合同义务，这有助于确保交易的合法性和可持续性。同时，中国企业还应密切关注法规变化和市场动态，及时调整合同内容以适应不断发展的商业环境。在合同拟定的过程中，建议中国企业重点关注：

（一）支付方式

由于买方在交易前不容易做充分的尽职调查，所以对价不建议一次付清。可以考虑采用签约后分期付款的方式。

（二）提供技术支持、承担交付义务

由于卖方对标的物的交付风险和泄密风险更易把控，所以由卖方承担较多的交付义务更为公平合理。

（三）各自审批手续以及后续的合同履行问题

若出现因各自国家技术或进出口管制而无法获得交易审批手续或其他无法进行交易的情形，各方应各自承担法律风险；并应当重点关注后续合同履行涉及的特殊管辖风险。

（四）各项税款的缴纳

双方既应在合同中列明税种税率，也应为税法修改或税收政策发生变化预留弹性空间，明确双方应承担的可能产生的税费。

（五）适用法律、争议解决

由于买方需要将技术引进到中国，又需要从中国境内向境外支付对价，且技术又将在中国实施，故中国法律与技术进出口交易的联系最密切，所以建议买方选择中国法律作为合同适用法律较为稳妥。

卖方一旦交付技术，所余的权利主要是获取报酬权，因此，由卖方选择争议解决方式较为合理。

（六）技术改进

技术改进的披露、类型；权利类型、主体、客体；地域划分；保护形式；权力行使的方式和限制等内容都应该在合同中明确。

四、结语与启示

在涉外技术交易中，交易标的物的属性是实务中首先需要考虑的问题，这涉及能否进口相应技术的大前提因素。

具体而言，我国技术进出口分为自由、限制和禁止三类，由商务部会同科技部根据维护国家安全和社会公共利益等基本原则，制定、调整并发布目录，建议企业时刻保持更新和跟进。美国对技术出口的管控较为严格，伴随着中美贸易摩擦不断升级，以美国为首的少部分西方国家频繁发布各类“实体清单”，以维护其所谓的国家安全或者外交利益。中国的实体一旦被BIS列入“实体清单”，该实体很难再合法获得管制物项。我们需要与客户明确，进口技术的最终用户是否被列入实体清单。如是，则美国对出口管制的长臂管辖可能导致相关技术进口后无法落地使用。

最后的落脚需关注最终签署的技术进出口合同，技术进出口合同属于技术转让合同的一种，该类合同并不只包含相关的专利使用权转让，还应包括技术秘密转让和上文提到的合同履行中可能遇到的风险等内容。律师需要为客户一一识别相关风险，并且在保证客户基本权利的情况下尽力促成合同的签署以实现客户的商业目的。